「新無効論」の講和条約は休戦協定
inosisi650さんとのやりとりでわかった。
新無効論で講和条約だという根拠として挙げてるものは休戦協定のものだ。
講和の要素と言ってる「日本国憲法」は休戦協定の要素であるＧＨＱの占領政策。
でも有効性を訴える為に使ってるのは講和条約としてのもの。
そして無効宣言やら破棄通告やらで使ってるのは休戦協定のもの。
「日本国憲法」を講和条約とせず講和の要素とせず、休戦協定に基く占領政策とすると以下のようになる。
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交戦停止時、日本は帝国憲法の１３条の講和大権の行使によりポツダム宣言受諾や降伏文書調印といった休戦協定を結び、統治大権を制約し、統帥大権及び編制大権を暫定的に停止した。この停止する期間は休戦協定による停止であるから講和条約の締結で公式に戦争終結となるまで。休戦は終戦で終わる。その時まで。
日本は休戦協定によって占領を受け入れたから、ＧＨＱの帝国憲法に反する指示や命令にも同意し受け入れた。休戦協定に基いて受け入れた。帝国憲法に反する指示や命令の受け入れは本来であれば違憲だが、統治大権が制約され統帥大権及び編制大権が暫定的に停止された状態であったから違憲とはならなかった。帝国憲法に反して作られた「日本国憲法」も憲法違反とならず、よってこれも同意し受け入れた。休戦協定に基いて。
「日本国憲法」は休戦協定に基くＧＨＱの占領政策としての有効性を持つ。帝国憲法に違反するものであっても占領政策としての有効性を持つ。この有効性は休戦協定に基くものであるから講和条約が結ばれ戦争終結となった時点で終わる。サンフランシスコ講和条約で戦争終結となり休戦協定に基く占領が終わった時点で失効する。
「日本国憲法」は講和の要素ではなく休戦を維持する為の要素である。休戦の維持が講和締結の条件となるものであるから講和の為という言い方に間違いはないが、講和の要素ではないし講和条約として扱われるようなものでもない。
さて新無効論で強く主張されてる「講和条約締結は帝国憲法を根拠とするものだ」だが、「日本国憲法」が休戦協定に基く占領政策の一環だとしてもそういうことになる。暫定的なものでしかない占領政策で講和条約は結べない。結んだところで正当な講和条約とならない。講和条約が正当なものだというならそれは帝国憲法を根拠として結んだものでなければならない。よって、「講和条約締結時においても、帝国憲法には憲法としての実効性があつた。」となる。こうしないと今度は講和条約が占領政策として結ばれたものとなり虚偽のものだとなってしまう。
（それが本当なのかもしれないが。その場合も帝国憲法は講和大権により一時停止された状態のままとなり、休眠状態ながらも帝国憲法は生きているということになる。どちらにしても生きている。ただしそうすると帝国憲法を休眠状態から覚めさせる為に講和条約をやり直さなければならなくわけだけど。）
占領政策の一環である占領憲法である「日本国憲法」は憲法として正式なものでなく、その効力も占領終結時に無くなってる。占領が終わった以上破棄して一向に構わない。
また、占領政策の一環である占領憲法で講和条約は結べない。講和条約は「日本国憲法」によるものでなく休戦の為に一時的に停止させてた帝国憲法によるものである。よって
「講和条約締結時においても、帝国憲法には憲法としての実効性があつた。」となる。
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交戦権を認めてないから講和条約が締結出来ないなんて無理やりな主張などしなくとも講和条約の締結から帝国憲法には憲法としての実効性があったと証明出来る。「我が国は、帝國憲法下で独立し、帝國憲法が最高規範たる憲法として今もなほ現存し」と言える。
これに続く「その下位法令として占領憲法といふ講和条約の性質を持つ法令が存在するに過ぎないことが」は余計だ。占領憲法は占領終結でその有効性を失う。有効性を失ってることに気付かず使い続けてるだけのこと。
※赤字は、[http://kazuhiro-swim.com/Entry/75/#comment10:title=國民新聞平成19年9月25日(火曜日)
『「大日本帝国憲法」現存証明 弁護士・憲法学会会員 南出 喜久治』]からの引用。
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新無効論には講和条約と休戦協定の混同という錯誤がある。
この錯誤が無効となるはずの現憲法を有効なままにしてしまう。
この錯誤を正せば新無効論は従来の無効論と変わらないものになる。
講和条約化して有効を主張することが出来なくなり、
従来の無効論との違いを主張出来なくなる。
講和条約と休戦協定の混同を原因とする間違った理論。それが「新無効論」。
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間違いを起こした原因は法的安定性を求めたところにある。
今現在の有効性を持たせようとしたところにある。
おそらく南出氏は法的安定性の観点から無効となった「日本国憲法」に別の形での有効性を持たせたいと考え、
有効性を持たせられる講和条約に出来ないかと考え、新無効論を構築した。この時の南出氏の優先事項は有効性があることだったと思われる。よって最早有効性を持ち得ない休戦協定ではなく講和条約にしてしまった。
法的安定性を求め、有効性を求めたのがそもそもの間違い。
帝国憲法に戻すという形であれ憲法を変えるのだから法的安定性は望めるものではない。憲法を変える以上法的安定性なぞ望んではいけない。相反するものを同時に満たす方法は無いとわきまえるべし。
